Washington, den 9 april 2021. En skåpbil åker runt på gatorna kring Kapitolium och stannar framför trappan upp till Högsta domstolen. På den sitter affischer med ett ganska brutalt budskap, riktat till ordföranden för Högsta domstolen: ”Breyer, gå i pension.” Kampanjen, som finansierades av en grupp nära det demokratiska partiet, försökte övertala den över 80 år gamla progressivt lagda domaren Stephen Breyer att lämna sin plats åt någon yngre. Aktivisterna hade inte förlåtit den feministiska domaren Ruth Bader Ginsburg för att ha haft den dåliga smaken att dö under Donald Trumps presidentskap. Trump ersatte henne direkt med en konservativ domare, Amy Coney Barrett, vilket förstärkte domstolens reaktionära majoritet ännu mer. Historien förtäljer inte vad domaren Breyer, som precis hade argumenterat i en bok för att Högsta domstolens legitimitet baseras på dess politiska oberoende, tyckte om skåpbilen. (2) Men han förstod uppenbarligen vad som förväntades av honom. Den 27 januari i år meddelade han att han skulle avgår i juni. Som ersättare utnämnde president Joe Biden Ketanji Brown Jackson, som därmed blev den första svarta kvinnan att ta plats i Högsta domstolen.
Det har dock inte återställt domstolens ideologiska balans, som fortfarande domineras av de konservativa. När Mitch McConnell, republikanernas gruppledare i senaten, ombads nämna den största segern han uppnått under sitt mandat av en journalist 2018 valde han inte något stort lagförslag. Hans största bedrift, svarade han, var att omforma Högsta domstolen på ett sådant sätt att den kontrolleras av domare som står hans parti nära.
Finns det något annat land i världen där politikerna är lika besatta av sina domares ideologiska inriktning? Där experter och insatta känner till och noggrant följer de viktigaste fallen som hamnar hos Högsta domstolen? Till och med i en situation där de amerikanska nyhetsredaktionerna är decimerade och där tv-kanalernas behandling av internationella nyheter är lika ytlig som medioker, skulle inget betydande amerikanskt medieorgan undlåta att hålla sig med en HD-korrespondent. Domstolens beslut skapar nyheter, precis som pläderingarna som föregår dem, då företrädare för båda sidor presenterar sina argument för de nio domarna. Domarnas frågor och reaktioner blir i sin tur alltid föremål för förutsägelser och spekulationer – varje domare kan presentera en avvikande uppfattning.
Debatten om hur stor makt Högsta domstolens egentligen ska ha sträcker sig tillbaka till den amerikanska republikens allra första dagar. Alexander Hamilton, en av grundlagsfäderna från 1787, föreslog ett system där domare skulle ha rätt att motsätta sig de folkvalda representanternas vilja. Det förslaget togs inte med i sluttexten. Thomas Jefferson, en annan grundlagsfader och landets tredje president (1801–1809), ansåg att ”juridisk kontroll” skulle vara en ”en väldigt farlig doktrin och som skulle underkasta oss en oligarkis despotism”. ”Våra domare är lika ärliga som andra människor, och inte mer. De och andra har samma passion för parti, för makt och sin egens kårs privilegier”. (3) 1803 satte domstolen själv punkt för debatten till sin egen fördel: den upphävde för första gången en federal lag (Marbury vs. Madison) och befäste därmed sin överhöghet i konstitutionella frågor.
Några årtionden senare, 1857, ombads Högsta domstolen ta ställning till fallet Dred Scott, en svart slav som hävdade att han blivit automatiskt frigiven efter att hans ägare fört honom till ett område där slaveriet inte var lagligt. Domstolen gav slavägaren rätt med argumentet att de medborgerliga rättigheterna i konstitutionen inte gäller för personer med afrikanskt ursprung, vare sig de är fria eller slavar. Det ramaskri som beslutet gav upphov till bidrog till att inbördeskriget bröt ut tre år senare, och till att klausulen om ”equal protection” lades till i grundlagen. I sitt första invigningstal, den 4 mars 1861, varnade president Abraham Lincoln för alla former av juridiskt tyranni: ”Om regeringens politik i avgörande frågor som påverkar hela folket oåterkalleligen måste slås fast av Högsta domstolen, (…) kommer folket att sluta vara sin egen herre eftersom det i praktiken har placerat sin regering i denna eminenta domstols händer.”
Varningen ignorerades. 1883 upphävde domstolen den så kallade Civil Rights Act, som hade antagits efter kriget. Abolitionisten Frederick Douglass noterade hur den hade skapat ”en nation som helt saknar makt att skydda sina egna medborgares rättigheter på sin egen mark”. 1895 avskaffade domstolen den federala inkomstskatten, trots att fyra av dess nio medlemmar röstade emot, genom att göra den i praktiken omöjlig att applicera (en av domarna med avvikande åsikt ansåg att domstolens beslut utgjorde ”inget mindre än övergivandet av beskattningsrätten till den välbärgade klassen”) – ett tillägg gjordes i grundlagen 1913 för att upphäva dessa inskränkningar. På det sociala området motsatte sig domstolen 1905 delstaten New Yorks beslut att bagare inte skulle få arbeta mer än 10 timmar om dagen och 60 timmar i veckan. Det gjorde president Theodore Roosevelt och hans progressiva parti rasande. Under depressionen upphävde domstolen flera lagar i Franklin Roosevelts New Deal. Den demokratiske presidentens reaktion var att försöka förvandla institutionen, genom att utvidga den med ytterligare sex domare som var positiva till hans program. Kritiken fick honom dock att ändra sig. Konflikten lugnade sig i takt med att konservativa domare gick i pension och ersattes av mer samarbetsvilliga kolleger.
1954 var det de mest konservativa som provocerades av domstolens beslut. I fallet Brown vs. Board of Education beslutade den med enhällighet att rassegregeringen i statliga skolor stred mot grundlagen. De upprörda sydstaterna försökte förgäves argumentera för att domstolen hade överträtt sina befogenheter och inskränkt ”staternas rätt” att organisera sina skolsystem som de vill (ett ansvar som inte ligger hos den federala makten). Detta beslut inledde en period där domstolen under ordföranden Earl Warren (1891–1974) i två årtionden tog parti för inte bara avsegregeringen av skolan, utan även för brottsanklagades rättigheter och pressfriheten.
Den djupa klyftan befästes efter det. Konservativa motsatte sig den ”juridiska aktivismen” på de områden som, enligt dem, bör ligga under parlamentens auktoritet (kongressen och lokala församlingar), medan de progressiva hävdade att domstolen måste upprätthålla och skydda de medborgerliga och sociala rättigheterna för alla, oavsett i vilken delstat de bor. Något som den ibland har gjort, även med en konservativ majoritet, när en eller flera domare som tillsatts av en republikansk president har sällat sig till den demokratiska minoriteten: 1989 upphävde domstolen straffet mot en ung aktivist som hade bränt en amerikansk flagga, vilket gjorde lagarna i 48 av de 50 delstaterna i frågan grundlagsvidriga. 2003 upphävde den en lag i Texas som kriminaliserade homosexualitet, och 2015 legaliserade den samkönade äktenskap.
Dessa beslut har gett Högsta domstolen en stark legitimitet hos politiska aktörer som man kunde vänta sig skulle vilja begränsa dess inflytande. Det är desto mer förvånande som den sällan har varit språkrör för medborgerliga rättigheter, med undantag möjligen för perioden under Warren: den godkände berövandet av de amerikanska ursprungsbefolkningarnas mark, fängslandet av amerikanska medborgare med japanskt ursprung under andra världskriget och kriminaliseringen av det amerikanska kommunistpartiet och dess medlemmar under McCarthy-eran. Mer nyligen bekräftade den Donald Trumps inreseförbud för muslimer. Domstolen har också accepterat att ett ”imperialistiskt presidentskap” inte behöver söka kongressens medgivande för att förklara krig i utlandet. 1976 tolkade den det kända första tillägget i konstitutionen – ”kongressen ska inte skipa någon lag (…) som inskränker yttrande- eller pressfriheten” – på ett sådant sätt att kandidaterna i valen sedan dess kan spendera hur stora summor som helst på sina kampanjer, eftersom pengar tydligen är ett slags yttrande.
Ett beslut fortsätter dock att vara det mest kontroversiella: 1973 beslutade domstolen i Roe vs. Wade att ett tillägg till konstitutionen som infördes efter inbördeskriget ger alla kvinnor rätt att göra abort i samtliga delstater.
Nu har en majoritet domare, varav tre som tillsattes av Trump, rivit upp det beslutet och gett delstaterna rätt att förbjuda abort igen. Försöken att upphäva aborträtten, som länge ansågs tabu, har gjort det möjligt för en hel generation republikanska kandidater att locka röster från den frikyrkliga miljön. Men när lagen väl rivs upp kan man vänta sig att flera delstater snabbt tar nästa steg och förbjuder abort, vilket redan har börjat hända. De konservativa riskerar nu i stället att mobilisera de kvinnor som vill kunna välja när de ska bli mammor mot sig. Och vänstern som fortsätter att se domstolen som en beskyddare av de amerikanska medborgarnas grundläggande rättigheter kan nu komma att ompröva sin hållning.
Med denna historia i åtanke är det tydligt hur svårt det är för en amerikansk kongressledamot som vill utvidga demokratin i sitt land. En lag för att begränsa hur mycket man kan spendera på valkampanjer? Den skulle förmodligen anses vara okonstitutionell i ljuset av beslutet som fattades 1976, och som dessutom utsträcktes igen 2010. En nationell reglering av rätten att bära vapen? Domstolen har antytt att den inte kommer acceptera det. En förmögenhetsskatt? De nio domarna lär inte gå med på det. En demokratisk lag för att sätta stopp för omritandet av valkretsarna till förmån för republikanerna? Det är svårt att föreställa sig att domstolen skulle acceptera det. Hur stort svängrum återstår då för en ambitiös politisk agenda i ett sådant låst politiskt system?
Varje förändring på detta område skulle kräva att ett tillägg görs till grundlagen. För det krävs två tredjedelars majoritet i kongressens båda kamrar samt att tre fjärdedelar av delstaternas församlingar ratificerar det. I vilket fall har demokraterna, som domineras av de urbana och utbildade klasserna – särskilt advokater – ingen större lust att inskränka domarnas makt. De håller nämligen med Hamilton om behovet av en stark juridisk makt. Resultatet är att oppositionen mot den absoluta juridiska makten som Jefferson, Lincoln och de båda Roosevelt var de kändaste språkrören för i dag har få galjonsfigurer.
Men som Franklin Roosevelts attack på Högsta domstolen på 1930-talet visade är domare känsliga för folkligt tryck. En av dem erkände att han ändrade sin syn på presidentens program med tanke på ”de enorma spänningarna och hotet mot den rådande domstolen”. Även i dag vet domstolen att om den går för långt kommer dess legitimitet att ifrågasättas. En liten del av den amerikanska vänstern har redan uppmanat Biden att följa Roosevelts exempel och utvidga antalet domare, vars antal inte är preciserat i grundlagen. En sådan reform är för tillfället utesluten. Men i en historisk omkastning är det nu den konservativa delen av domstolen som med sina kontroversiella beslut riskerar att provocera fram en reaktion mot en institution som upplevs som fientligt inställd till den allmänna opinionen.
Kanske bör man inte förvånas över att domarna den senaste tiden har bemödat sig om att i en strid ström tal och böcker förklara för den amerikanska offentligheten att de bara är objektiva uttolkare konstitutionen. ”Vi har inte Obama-domare eller Trump-domare … vi har en extraordinär grupp hängivna domare som gör sitt bästa”, sade den nuvarande ”Chief justice” John Roberts (tillsatt av George W. Bush) 2018, när president Trump attackerade en domare som nominerats av Barack Obama. Och i september förra året meddelade den nyligen tillsatta Amy Coney Barrett i ett tal att hennes mål var ”att övertyga er om att domstolen inte består av ett gäng partipolitiska klåpare.” Hon riktade sig till studenter vid McConnell-centret vid universitetet i Louisville, som är uppkallat efter republikanernas gruppledare i senaten Mitch McConnell. Han var själv där för att stödja den domare som hade nominerats under de sista dagarna av president Trumps mandat, och vars tillsättning han hade säkrat. Hon valdes in utan en enda röst från demokraterna.
Artikeln är tidigare publicerad i Le Monde diplomatique
Översättning: Jonas Elvander
