– Enligt en dom i Europadomstolen från 2003 kan en lag inte se ut så som den svenska. Domen säger att det är olagligt med alla former av sexuella handlingar utan båda parters samtycke, men i den svenska lagen finns inget skrivet om kravet på samtycke, säger Madeleine Leijonhufvud, professor i straffrätt.
Leijonhufvud anser att våldtäktsparagrafen i den nya sexualbrottslagen, som träder i kraft den 1 april, borde utgå från principen att våldtäkt sker när det inte finns samtycke. I stället utgår den nya lagen, i likhet med den nu gällande sexualbrottslagen, från att våldtäkt sker när en sexuell handling sker med våld eller hot.
Målet som var uppe i Europadomstolen handlade om en våldtäkt på en 14-årig bulgarisk flicka. I hemlandet avskrevs förundersökningen, efter att det visat sig att de båda anklagade männen inte använt hot eller våld och flickan inte gjort fysiskt motstånd. Europadomstolen dömde männen för våldtäkt och i domen framhölls EU-ländernas skyldighet att kriminalisera och effektivt lagföra sexuella handlingar som utförts utan samtycke, även om offret inte gjort fysiskt motstånd.

Tolkningen inte självlklar
Marielle Nakunzi är politisk sekreterare för vänsterpartiet i juridiska frågor och har varit med och utformat den nya sexualbrottslagen. Hon menar att Leijonhufvuds tolkning av Europadomen inte är självklar. Att det är förbjudet att ha sexuellt umgänge utan samtliga parters samtycke betyder inte nödvändigtvis att samtycke ska vara den juridiska utgångspunkten.
– Det är ju ingen som skulle säga att de inte håller med om att det begåtts ett övergrepp om inte båda parter är med på det. Men om vi skriver i lagen att det måste finnas samtycke, hur ska vi bevisa det? Det är det som är så förbaskat svårt, att det hela tiden är en bedömningsfråga, framhåller Nakunzi, som betonar att problemet till stor del ligger i tillämpningen av lagen.
Ulla Hoffman, (v), som suttit i Sexrådskommittén, håller inte med. Hon framhåller att den grundläggande inställningen till kvinnors sexualitet är skev i lagtexten.
– Enligt den här lagen måste det finnas våld med i bilden, annars utgår man ifrån att kvinnan genomfört samlaget frivilligt. Man utgår ifrån att kvinnor alltid vill ha sex med alla män jämt – och sen måste de bevisa om så inte varit fallet. Det borde vara tvärtom, säger Hoffmann.
Marielle Nakunzi frågar sig hur man ska kunna visa att det funnits samtycke.
– En variant är ju att den anklagade måste bevisa att det fanns samtycke från kvinnans sida. Men det är ju lite läskigt. Det finns en skitviktig juridisk princip om att man aldrig ska behöva bevisa att man är oskyldig, framhåller Nakunzi.
Ulla Hoffmann tycker inte att Nakunzis argument håller, eftersom sexualbrott är av en mer allvarlig karaktär än andra brott.
– Man måste göra undantag från den principen för den här typen av brott. Att råna en kvinnas kropp är inte samma sak som att råna en bil.
Rolf Olsson, vänsterpartiet, andre vice ordförande i justitieutskottet, är positiv till den nya lagen och håller inte med Hoffmann om principen om samtycke.
– Om man utgår från att våldtäkt skett när det inte finns ett samtycke finns det en risk att det blir en större koncentration på offret, vilket vi vill undvika. Det finns ju fall av tyst samtycke och om domstolen ska ta reda på om sådant funnits kommer alla de där frågorna om hur man ska tolka tjejens beteende och klädsel, och så vidare, säger Rolf Olsson.